单位解除劳动合同的操作规范与风险控制

根据人力资源社会保障部和国家统计局联合发布的《2008年度人力资源和社会保障事业发展统计公报》数据显示，2008年在新法公布后，当期立案的劳动争议案件比上年增长98%。这其中有劳动者维权能力提高的因素，也与用人单位（以下均简称单位）未能正确贯彻新法不无关联。

我们担任企业常年法律顾问，经常参与劳动合同解除争议事务的处理，针对单位解除劳动合同的规范操作进行了分析和整理。

一、单位解除劳动合同的操作规范

《劳动合同法实施条例》第十九条归纳了单位可以解除劳动合同的情形共有十四种，这是对《劳动合同法》第36条、第39条、第40条、第41条的总结。我们可以将之分为四种：协商型解除劳动合同、过失型解除劳动合同、优化型解除劳动合同和经济型解除劳动合同。具体如下：

1、协商型解除劳动合同.

法律依据是《劳动合同法》第36条，即单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。同样是协商，因发起方的不同其法律后果仍有区别，单位发起的协商型解除劳动合同，根据《劳动合同法》第46条的规定，仍应支付经济补偿金；若是劳动者发起，则不需支付。因此，单位应劝导劳动者主动提出解除要求，之后由单位再确认。

2、过失型解除劳动合同。

是指由于劳动者一方的过失行为，单位得以根据法律法规及单位规章制度而单方提出与劳动者解除劳动合同的情形，法律依据是《劳动合同法》第39条。单位可以单方解除情形包括六种，（1）在试用期间被证明不符合录用条件的、（2）严重违反单位的规章制度的、（３）严重失职徇私舞弊造成单位重大损害的、（４）同时与其他单位建立劳动关系严重影响本单位工作或者本单位要求改正而拒绝的、（５）以欺诈胁迫手段或者乘人之危迫使单位违背真实意思而签订或变更劳动合同导致合同无效的、（６）被追究刑事责任的。这些情形下，单位无需提前通知，也无需向支付经济补偿金。但是单位在解除劳动合同前仍有几项必要的工作，如收集证明劳动者有过失的证据、通知工会、听取工会意见等。

3、优化型解除劳动合同。

是指单位为了提高工作效率，在劳动者无法满足单位工作需要时，单方依法提出解除劳动合同的情形，法律依据是《劳动合同法》第40条，具体包括三种：（１）劳动者患病或非因工负伤，在规定医疗期满后不能从事原工作，也不能从事另行安排的工作；（２）劳动者不能胜任工作，经培训或调整岗位后仍不能胜任；（３）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经双方协商而无法达成变更协议的。虽然劳动者无主观过错，但单位毕竟不是慈善家，为了自身的发展，必须优化劳动者整体素质。单位在解除劳动合同前，仍需要收集相关证据，特别是针对不同情形按照程序操作，如劳动者患病或非因工负伤，首先要依法给予医疗期待遇，期限届满后在不能从事原工作时，还需要另行安排难度或强度稍轻的工作，在仍不能从事时，才可以考虑依法解除劳动合同，而且单位需要提前30日以书面形式通知劳动者，或者额外支付劳动者一个月工资，然后解除劳动合同，仍需通报工会序，也需要支付经济补偿金。

4、经济型解除劳动合同。

是指单位由于经营不善等经济原因，需要与多名劳动者（20人以上，或者单位职工总数的10%以上）解除劳动合同的情形。根据《劳动合同法》第41条规定，允许单位采取经济型解除劳动合同的情况包括，（1）单位依法破产整顿；（2）生产经营发生严重困难；（3）转产、重大技术革新或经营方式调整，经变更合同后仍需要裁减人员的；（4）其他因劳动合同订立时的客观经济情况发生重大变化，致合同无法履行的。劳动者同样不存在过失行为，且涉及到群体利益，法律对单位要求更多，第一步是提前三十日向工会或全体职工说明情况，听取意见；第二步向劳动行政部门报告裁员方案；第三步裁员时优先保留三类人员（较长期限的固定期限劳动者、无固定期限劳动者、家庭无其他就业人员或者有需要扶养的老人或未成年人的劳动者）；第四步，依法解除劳动合同并支付经济补偿金；第四步在裁员之后的6个月内重新招聘应通知被裁人员，并同等条件下优先录用。

单位无论何种情形解除劳动合同，都应向劳动者出具书面的解除劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续；劳动者同时有义务办理工作交接手续，可以在办理完毕工作交接手续后支付经济补偿金；单位应保存相关材料两年以上，以防止有纠纷或被检查。

二、单位解除劳动合同的典型风险控制

单位在解除劳动合同中有一定的主动性，同时劳动争议纠纷仲裁或诉讼中都要求单位承担大部分的举证责任，当举证不能时，则裁决对单位不利的结果，因此单位不可掉以轻心。我们总结比较典型的法律风险有如下几种：

1、滥用试用期解除劳动合同权利。

有单位认为“试用期”，劳动合同对双方没有多少约束力，只要不满意，就有权随时要求劳动者走人，理解过于简单。根据《劳动合同法》第21条规定，单位在试用期中单方解除劳动合同的依据只限于《劳动合同法》第39条、第40条第1项和第2项，即劳动者存在过失或者无法适用工作要求。

比如最普通的解除情形是“劳动者在试用期间被证明不符合录用条件”，为达到这一依法解除劳动合同的目的，单位应完善四个阶段的工作：（1）在招聘过程中，组织相关部门共同对应聘人员进行评估和考察，确信符合单位需求；（2）在签约时，将录用条件告知劳动者，最好签字确认或写入劳动合同；（3）在试用期内，围绕录用条件对劳动者进行考核并形成记录；（4）在试用期届满前，根据考核结论，对劳动者的去留作出明确决断。

2、缺少解除劳动合同可适用的具体的合法的依据，需要从两个方面看：

在具体化方面，虽然单位有十四种理由可以解除劳动合同，但仅靠法律仍不够，如“严重违反单位的规章制度”、“严重失职”，“给单位造成重大损害”、“对本单位的工作任务造成严重影响”、“劳动者不能胜任工作”，这需要单位制定更具体的制度规范或职责要求，以便在法律上的判断：哪些是“严重违反”？何种是“重大损害”？怎样是“严重影响”？什么是“不能胜任”？

在合法性方面，任何权利都有界限，《劳动合同法》第四条规定，单位在制定、修改或决定有关劳动纪律、职工培训、定额管理等涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，应当经职工代表大会或全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。单位应将直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项决定公示，或者告知劳动者。这实质上要求单位在制定规章制度时应遵循公平合理的原则，依照法定的程序进行，否则不能作为合法依据。

3、忽视解除劳动合同的程序性要求。

如上所述，单位在解除劳动合同前应当首先确认属于何种类型，然后分别适用不同的程序实施。特别是通报工会程序，根据《劳动合同法》第四十三条规定，只要是单位单方解除劳动合同，都要经过通知工会，接受监督的程序。有的单位根本没有设立工会。

其次，单位规章制度中若设立了相关程序，也应当自行遵守。举个例子：小刘系某单位职员，工作期间玩电脑游戏，领导当即口头批评并说下次再犯就辞退。一段时间后，小刘又玩起电脑游戏，单位以《员工手册》的规定辞退。小刘不服，提起劳动仲裁，理由是《员工手册》中规定，“员工在工作期间玩电脑游戏者，第一次书面警告，第二次再犯的，解除劳动合同。”因为第一次没有书面警告，所以不符合《员工手册》的规定，结果单位败诉。

4、不规范使用解除劳动合同的用语。

解除劳动合同是单位提高工作效率的有效途径，但若引发的纠纷必然给企业带来损失。要将解除劳动合同的破坏性降到最低，企业必须学会让员工“体面地”离职，让自己体面下台。很多单位在解除劳动合同时，使用“开除”、“除名”等有惩戒性的用语，以明确是对此行为的定性。这必然引起劳动者的逆反，坚持申请仲裁或诉讼，避免自己被抹上不好的名声而影响到以后工作和生活，这类纠纷不再少数。

《劳动合同法》的用语要求非常规范，要求单位出具解除劳动合同的证明，《劳动合同实施条例》进一步明确证明内容包括劳动合同期限、解除劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。上述这种不规范用语可能导致证明被依法撤销，还要承担违法解除劳动合同的赔偿责任。因此，单位应考虑到和平分手，不要逞自己的一时之快而遭受更大的损失。

*注：原文名《谈单位解除劳动合同的法律风险防范》，已发表并获得2009年国防科技工业企业管理协会征文三等奖，本文有删减。请勿转载！